Christian Concerns Roger Kiska har gitt en avklarende analyse av hva som skjedde i USAs Høyesterett da de stemte i favør LHBTI-bevegelsen og bokstavelig talt selv ble lovgiver og skrev inn begrepene seksuell orientering og kjønnsidentitet i likestillingslovgivningen Title VII of the Civil Rights Act of 1964.
Title VII: Kjønnsdiskriminering
Loven det handler, SEC. 2000e-2 [Section 703] har følgende ordlyd:
“(a) it shall be an unlawful employment practice for an employer -(1) to fail or refuse to hire or to discharge any individual, or otherwise to discriminate against any individual with respect to his compensation, terms, conditions, or privileges of employment, because of such individual’s race, color, religion, sex, or national origin…
Roger Kiska skriver at det som umiddelbart fremgår, selv for de som ikke har tilbrakt en eneste dag på et juridisk studium, er at begrepene seksuell legning og kjønnsidentitet ikke vises noe sted i teksten, og at Dommer Gorsuch, før han påførte nye vilkår til loven som Kongressen selv har nektet å gjøre ved mange anledninger, skriver en ansvarsfraskrivelse i dommen som fordømmer den eksakte praksis han skal utføre:
This Court normally interprets a statute in accord with the ordinary public meaning of its terms at the time of its enactment. After all, only the words on the page constitute the law adopted by Congress and approved by the President. If judges could add to, remodel, update, or detract from old statutory terms inspired only by extratextual sources and our own imaginations, we would risk amending statutes outside the legislative process reserved for the people’s representatives. And we would deny the people the right to continue relying on the original meaning of the law they have counted on to settle their rights and obligations
Flertallet i USAs Høyesterett fortsetter deretter med å antyde at begrepet ‘sex’ il oven også inkluderer seksuell legning og kjønnsidentitet. I en av de siste uttalelsene i dommen skriver dommer Gorsuc:
The statute’s message for our cases is equally simple and momentous: An individual’s homosexuality or transgender status is not relevant to employment decisions. That’s because it is impossible to discriminate against a person for being homosexual or transgender without discriminating against that individual based on sex.”
For å være tydelig, hvis det ikke allerede var tydelig nok fra en enkel lesing av selve teksten, kjønn er ikke synonymt med seksuell legning eller kjønnsidentitet, selv om det er knyttet til dem. Gorsuch selv innrømmer i dommen: “Vi er enige om at homofili og kjønnsidentitet er forskjellige begreper fra kjønn.”
Roger Kiska skriver at blant manglene i Gorsuchs resonnement, mener han at det er viktig å avsløre fire av dem. Først avviser han argumentet at dersom Kongressen ønsket å inkludere begrepene seksuell orientering og kjønnsidentitet i loven, ville det ha gjort det. Han går så langt som å antyde at det ikke er noen autoritativ måte å vite hvorfor Kongressen ikke valgte å legge disse begrepene inn i loven, selv om Kongressen nektet å gjøre det andre sammenhenger, også i anledning til Tittel VII. Deretter fremsetter han den uholdbare påstanden om at kanskje noen lovgivere allerede visste at det “brede språket” om kjønnsdiskriminering ville omfatte seksuell legning og kjønnsidentitet. Den juridiske frasen res ipsa loquitur kommer til tankene, som bokstavelig talt oversettes som “tingen taler for seg selv.” Lov om ikke-diskriminering av sysselsettingen [ENDA], som foreslo å gjøre det samme som dommer Gorsuch nå gjorde, er bokstavelig talt blitt introdusert på hver kongress siden 1994, og blitt avvist hver gang. Fra 2015 har demokratene også forsøkt å få vedtatt en likestillingslov, som vil gå videre enn at ENDA ved å også inkludere seksuell legning og kjønnsidentitet i boliger, offentlige overnattingssteder, offentlig utdanning, føderal finansiering, kreditt og jurystjeneste, i tillegg til sysselsetting. Også det har mislyktes. Det har vært en offentlig debatt om begge lovene og hvorfor de ikke ble vedtatt. Det er åpenbart forvirrende at dommer Gorsuch er så intellektuelt uærlig om hvorfor hvert av disse forsøkene har mislyktes.
For det andre skriver Roger Kiska at flertallet antyder at det ikke er behov for å se på lovgivende historie for å vurdere om begrepet kjønn også må omfatte seksuell orientering og kjønnsidentitet. Å se på historien bak lovgivningen er en analytisk prosess som prøver å avgjøre hva de opprinnelige lovgiverne egentlig hadde til hensikt å beskytte da de utarbeidet språket i utgangspunktet. Også her engasjerer flertallet seg sofistikert så beskjedent at det ville få Protagoras til å rødme. Dommer Gorsuch antyder at det å se til lovgivende historie bare er aktuelt der det eksisterer tvetydighet med hensyn til den klare betydningen av et begrep. Han antyder at det ikke eksisterer noen tvetydighet her, og hevder at det er en selvfølge at begrepet kjønn også inkluderer seksuell orientering og kjønnsidentitet. Kanskje Gorsuch burde åpne opp en ordbok for å se at denne forståelsen ikke er så selvskreven som han mener den er.
For det tredje viser en sammenlignende juridisk analyse tydelig at seksuell orientering og kjønnsidentitet ikke er det samme som kjønn. I Canada brukte man separate beskyttede kategorier for både seksuell orientering og kjønnsidentitet, bortsett fra kjønn. Også i i Storbritannia er kjønnsidentitet og seksuell orientering beskyttet separat fra kjønn i Equality Act 2010. Under European Court of Human Rights Jurisprudence er seksuell orientering og kjønnsidentitet også tydelig skilt fra det beskyttede begrepet kjønn. Mens kjønn tydelig er oppregnet i artikkel 14 i konvensjonen (forbud mot diskriminering), har domstolene alltid plassert kjønnsidentitet og seksuell orientering i kategorien ”annen status”, et uttrykk som ble brukt ved slutten av artikkel 14. EUs antidiskrimineringslov, lister opp på samme måte seksuell orientering og kjønn. Det var Domstolen, og ikke kommisjonen eller rådet, som senere kategoriserte kjønnsidentitet på en måte som inkluderte begrepet en bredere forståelse av betydningen av kjønn i EU-lovgivningen. Kanskje tok Gorsuch sin aktivist-anvisning fra EU-domstolen da han kom til sin begrunnelse i Bostick?
Til slutt prøver flertallet å distansere seg fra konsekvensene av sin kjennelse ved å antyde at deres kjennelse ikke har betydning for spørsmålet om religionsfrihet, kjønnssegregerte bad, kleskoder og garderober. Gorsuch peker da på det faktum at unntak er blitt skrevet inn i avdeling VII for religiøs organisering og at ytterligere beskyttelse for religionsfrihet eksisterer i form av loven om restaurering av religiøs frihet 1993, men unnlater å nevne at den ble avgjort å være grunnlovsstridig i forhold til håndhevelse mot enkeltstater i saken Boerne v. Flores.
Det Høyesterett i hovedsak har gjort, er å gjøre seksuell orientering og kjønnsidentitet til dyder staten skal beskyttet. Kultur følger lov. Handlinger som diskriminerer noen på grunnlag av seksuell orientering eller kjønnsidentitet, enten de er basert på en kristen overbevisning eller ikke, kan på kort sikt bli sett på av kulturen som avskyelig på samme måte som rasisme eller sexisme.
Høyesterett kan nå ha åpnet en pandoras boks ved ubetinget å akseptere at for eksempel en mulig anklager som biologisk er en mann nå faktisk skal bli forstått som en kvinne. Moralsk motstand mot kjønnsidentitet på arbeidsplassen, unnlatelse av å bruke den personens ønskede pronomen og til og med regler om kjønnssegregering av bad og skiftende fasiliteter, kan nå føre til anklager om et fiendtlig arbeidsmiljø.
Bostick-kjennelsen kommer også dager etter at Trump-administrasjonen avsluttet en forskrift om helse- og menneskelige tjenester i hovedsak og sa at kjønnsidentitet ikke er et beskyttet kjennetegn i forhold til kjønnsdiskriminering i helsevesenet. Den nye regelen definerer kjønn som synonymt med individets biologiske kjønn. Mens Bostick ikke direkte tar opp dette problemet, ettersom det utelukkende omhandler sysselsetting og ikke helsehjelp, oppstår det et stort spørsmålstegn om hvordan, hvis de nye reglene blir lovlig utfordret, om domstolene vil anvende Trumps nye forskrifter gitt flertallets kjennelse i Bostick.
